我國董事責任保險的現狀分析

    董事責任保險（Directors and Officers Liability insurance），是指以董事、經理向公司或第三者（股東、債權人等）承擔民事賠償責任為保險標的的一種保險。董事責任保險制度是基於不斷強化的董事賠償責任而建立的。在歐美國家，早在20世紀30年代就已經開始了這樣一種嘗試，即將董事責任保險作為主要的董事和高級職員利益保護機制。時至今日，「財富500強」中有95%的公司為其董事和高級職員投保責任保險。據美國Tillinghast-Tower Perrin公司2000年的一份報告顯示，在接受調查的美國和加拿大公司中，96%的美?公司和88% 的加拿大公司購買了董事責任保險，其中，科技、生物類和銀行類公司的購買率更是高達100%.我國於2002年1月引入董事責任保險，由平安保險公司與美國丘博保險集團聯合推出國內第一個董事責任保險，但從兩年來的銷售情況看卻是雷聲大雨點小，市場反響熱烈，但真正投保者寥寥。
 
　　國內外市場的巨大反差，預示著董事責任保險的發展在我國現行市場環境下存在很多問題，對此國內諸多專家、學者進行了相關的研究。本文擬在此基礎上對董事責任保險的現狀及問題的根源做一番梳理，並嘗試性地對其發展前景做出預測。
 
　　二、理論描述 
　　本段的內容旨在對董事責任保險做全面的描述，並重點闡述其作用和對我國市場發展的意義。
 
　　在現代公司治理結構下，各國的法律一般都規定董事級高級職員具有維護股東權益的法律義務，如果他們違反了這一義務，就可能以個人名義對股東遭受的損失承擔賠償責任。從總體上看，強化董事、經理的義務與責任是市場經濟國家的一種普遍趨勢。在歐美公司法中，董事的義務主要有：
 
　　1、注意義務 
　　董事的注意義務是指董事在管理公司事務的過程中負有應用自己的知識、經驗，勤勉和技能並且達到法律所要求的程度的義務。它包括勤勉，注意及技能三個方面，即董事須以合理的注意和技能、勤勉去履行管理公司事務的職責。
 
　　2、忠實義務 
　　忠實義務是指董事在執行公司業務時所承擔的以公司利益作為自己行為和行動的最高準則，不得追求自己和他人利益的義務。主要內容為以下幾個方面：（1） 董事不得因自己的身份而受益；（2）董事不得收受賄賂、某種秘密利益或他人所允諾的其它好處；（3）董事不得與公司開展非法競爭；（4）董事不得與公司從事自我交易；（5）董事不得泄露公司秘密；（6）董事不得利用公司的財產、信息和商業機會。
 
　　3、董事承擔的制定法上的義務 
　　在英美法系國家中，董事在制定法上的義務都屬於強制或禁止性的義務，是董事須嚴格遵守的，不允許公司以章程或其他方式加以免除。其義務主要有：（1） 董事負有按公司制定法的規定分配股利或紅利的義務；（2）董事不得違反法律規定做出公司收購公司自己股份的決定；（3）董事在公司最低法定註冊資本交付前負有不得以公司名義從事商事活動的義務；（4）董事在有關公司招股章程方面所承擔的義務；（5）董事在公司清算期間所承擔的義務。
 
　　強化董事、經理責任的積極意義在於可以促使他們更加謹慎的經營管理，防止其濫用權力，損害股東或社會公眾的利益。但過重的責任造成了巨大的經營風險，從而導致董事、經理在管理過程中採取「鴕鳥政策」，不求有功但求無過，或乾脆拒絕接受董事、經理的職務。基於以上的考慮。西方國家大多建立了比較完善的公司補償制度，以激勵公司管理者以積極的態度從事經營活動，但，仍有很多風險是單個公司無法承受的，於是董事責任保險應運而生，並與公司補償制度一起構成了公司高級管理人員的保護機制。
 
　　就我國而言，發展董事責任保險業有著非常重要的意義，從已有的研究來看主要集中於以下幾點：
 
　　首先，董事責任保險的基本功能對我國同樣具有重大的意義。從以上分析可見，董事責任保險制度可以看作董事、經理的激勵機制，為經營者分擔職業風險，鼓勵其創新精神，從而充分發揮其經營潛能。並由此派生出其它方面的作用，如：有助於公司招募獨立董事，從而促進我國獨立董事制度的建立；有利於公司高級管理層始終保持著對社會優秀人才的強大吸引力，也有利於形成職業的經營者隊伍。
 
　　其次，董事責任保險有助於加強對董事的監督。施建祥認為這體現在三個方面：首先，保險人在出售保險單前，通常有對被保險人進行詳細調查的程序，這個過程實際上給了股東識別不合適董事的機會，對於不合格的董事，股東大會可以及早解聘。其次，當被保險人向保險人索賠時，保險人的監督還會繼續，保險人會對引起索賠的董事行為的具體方面進行更廣泛的調查。如果不符合保單規定的要求，保險人可以拒賠，這就迫使董事及高級職員謹慎行事。最後。可以促使董事之間的相互監督，因為一份董事責任保單是保障董事會全體人員，個別董事的民事責任可能會影響到整個董事會的聲譽，這就會激勵董事相互之間更嚴密的監督。但本文認為，其後兩種作用比較牽強，董事及高級管理人員的謹慎行為和互相監督行為是董事責任賠償制度本身所實現的。因此，本文認為董事責任保險對董事的監督作用主要體現在保險公司對被保險人的事前審查上。
 
　　最後，董事責任保險有助於推動我國董事責任賠償制度的完善。完善的董事賠償制度對市場經濟的發展是十分必要的，這也是董事責任保險運行的基礎。在現行的立法條件下，我國董事賠償制度的建立是一個漫長的過程，它在使得董事職業風險不斷加重的同時必然會遭遇更多的阻力，而董事責任保險在分散董事經營風險的同時，必將減少對董事責任賠償制度的牴觸，從而加快制度完善的進程。
 
　　三、現狀分析 
　　自我國推出董事責任保險以來，其市場推廣步履艱難。據平安保險公司財產險部特殊風險室主任冉曉夢介紹，包括已達成意向性協議的公司在內，全國已有70 余家公司（主要是上市公司）投保這一險種。但據公開資料統計，目前只有萬科A、北大高科等少數幾家上市公司簽下董事責任險保單。董事責任保險之所以陷入困境，原因主要在以下幾個方面：
 
　　（一）市場環境不完善 
　　和其他責任保險產品一樣，董事責任保險對法律的依附性很強。從保險的標的來看，其需求程度取決於法律對董事責任賠償責任的規定，可以說法律的完善程度決定了董事責任保險運行的市場環境。而從目前我國的法律來看，在這方面還存在許多缺陷。
 
　　儘管我國1994年頒布的《公司法》第59條概括式地規定了董事的忠實義務，但無論在規範的外延還是規範的構造技術上都不理想，而沒有規定董事的注意義務則更是一大立法疏漏。另外《公司法》第63條和第11 8條規定了董事對公司的責任。《公司法》第63條規定：「董事、監事、經理執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。」第11 8條規定：「董事應當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章程，致使公司遭受嚴重損失的。參與決議的董事對公司負賠償責任。但經表明在表決時曾表明異議並記載於會議記錄的，該董事可以免除責任。」然而，對董事違反法律。行政法規或者公司章程的規定造成公司以外的第三人如股東、債權人的損失時，董事是否應承擔責任末作規定。根據《公司法》第 21 2條的規定：「公司向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實和財務會計報告的，對直接負責的主管人員和其他責任人員處以一萬元以上十萬元以下的罰款。構成犯罪依法追究刑事責任。」董事的責任也僅有刑事責任和行政責任，而沒有當股東和債權人因此遭受損失時，有權請求董事賠償的規定。《公司法》第 111條規定：「股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規，侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵權行為的訴訟。」該條規定並沒有明確董事應向股東承擔責任問題，且股東的權利也僅是要求停止違法行為和侵害行為，並未規定股東有權要求賠償，因此不能不說是公司立法的缺漏。
 
　　法律的缺位使得公司董事在經營過程中實際承擔的責任相對較小，尤其是對第三者的責任，至於民事賠償責任的風險更是微不足道。儘管1998年12月29 日公布的《中華人民共和國證券法》第63條規定：「發行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、年度報告、中期報告、臨時報告存在虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發行人。承銷的證券公司應當承擔賠償責任，發行人。承銷的證券公司負有責任的董事、監事、經理應當承擔連帶賠償責任。」該條規定意味著發行人、證券公司的董事在該情形下對第三人承擔連帶賠償責任，是我國立法規定董事對第三人承擔責任的首次突破。2002年 1月，中國證監會出台了《上市公司治理規則》，明確規定：上市公司董事及高級管理人員給公司及股東造成損失的，要承擔民事賠償責任。即便如此在實際執行過程中仍存在諸多問題。主要是民事司法保護不足，證券市場投資者權益受到侵害提起民事賠償時，雖然可以依據《證券法》、《公司法》、《民法通則》等法律法規中的某些規定主張權利和行使權利，但是由於相關規定和條款的零散性，不系統性、缺乏可操作性的緣故及其他諸多因素的制約，使得以股東代表訴訟、投資者集團訴訟為核心內容的投資者權益訴訟制度無法真正建立，相應的民事賠償制度難以落到實處。由此可見，董事在實際過程中承擔民事賠償責任的風險與歐美國家相比有相當大的差距。
 
　　和普通產品一樣，董事責任保險的購買者考慮的是成本與收益的權衡，由於法律的缺位使得董事實際承擔的責任有限，從而風險意識淡薄，即使發生應承擔的責任，由於民事賠償制度不到位，實際賠償的可能性則更微不足道，這就大大降低了他們對風險分散的需求，從而董事責任保險在我國的冷遇也就在情理之中了。
 
　　（二）市場主體的特殊性 
　　眾所周知，我國上市公司普遍存在的問題是一股獨大和嚴重的內部人控制現象。據調查顯示，上市公司對董事責任保險興趣不大的焦點主要集中在以下幾個方面：
 
　　其一，故意行為如何認定。保險條款中規定：如果被保險人在故意違規操作的情況下，引起民事賠償，保險公司不負賠償責任。但對過錯、過失行為的界定、保險責任的明確還缺乏統一的規範和標準，那麼何為故意，其具體標準是什麼？這一點是上市公司相關人員最關注的問題之一。由於保險公司沒有列示故意的具體標準，因此，被保險人與保險公司一旦發生爭議，難免對簿公堂。
 
　　其二，罰款或懲罰性賠償，保險公司不負賠償責任。從上市公司相關責任人的情況看，目前的主要風險之一即是被罰款，而保險公司對此不負賠償責任，因此，在一定程度上降低了該險種的吸引力。
 
　　其三，要求投保人列示有可能引致所投保保險責任項下索賠的事實或情況，如果投保人有意欺騙保險公司或有意誤導而隱瞞關於事實的信息，則導致保險權益喪失。對此，上市公司表示，什麼是有意欺騙、有意誤導，標準又是什麼？對此概念很難理解。如遇索賠事件，在這方面，很可能存在爭議。
 
　　由此可見，真實的問題是上市公司試圖規避的風險與董事責任保險所涉及的範疇存在較大的差異。董事責任保險所承保的是董事、經理在經營過程中產生的錯誤、疏忽行為，是過失性風險，而從上市公司目前的情況來看，其風險主要集中在過失性風險。現有的訴訟案例表明，大多數情況是上市公司相關人員的故意。蓄意的行為，保險公司對此類行為在產品免責條款里做了明確的規定。因此，董事責任保險作為一個相對市場化的產物，他所要求的市場主體與目前上市公司的實際情況存在一定的差距。
 
　　（三）產品不完善 
　　由於董事責任保險在我國推出的時間很短，保險公司還處於探索階段，出於對風險的防範和對成本的控制，產品對所承保的責任範圍作了非常嚴格的限制，如平安保險對其產品規定了九條除外責任：1、由被保險人或以被保險人名義提出的索賠；2、內幕交易行為；3、對政府、客戶、債權人，債務人等利益關係人的賄賂行為；4、保證或對外擔保；5、罰款或懲罰性賠償；6、欺詐、犯罪、惡意或故意行為；7、被保險個人在保單生效日之前已經知悉的索賠或過錯行為；8、保單列明的主要股東（一般為持股5%以上）向被保險人提出的任何索賠；9、針對被保險公司提出的索賠；可見其承保的範圍非常狹窄。並且，保險公司對許多條款的理解都未作詳細的說明，如前文所提及的故意行為如何認定，是否遵循西方國家普遍採取的「商業判斷原則」？如何區分董事行為和股東行為？因為大部分董事都是股東的代表，那麼很多時候他們執行的都是股東意志，而股東行為不在產品的承保範圍之內，因此對董事行為和股東行為的區分就顯得尤為重要。
 
　　四、結束語 
　　我國董事責任保險有著十分廣闊的市場，  目前國內上市公司約有1100多家，假設10%的公司購買董事及高級職員責任保險，市場規模就可超過3億元。但由上文分析可以看出，我國發展董事責任保險的最佳時機還未來臨，至少在股東訴訟初具規模之前，董事責任保險在我國很難有較大的市場。單就目前而言，發展董事責任保險仍有非常重要的意義，從現有的索賠案例來看，儘管法院的最終判決結果還未出台，但無論結果如何，有關的抗辯費用的承擔已足夠形成一定的需求。
 
　　隨著2004年2月11日《國務院關於推進資本市場改革開放和穩定發展的若干意見》的出台，如何保護投資者的利益將成為立法關注的焦點，這必將帶來董事責任的落實和民事賠償制度的完善，並由此為董事責任保險的發展構建良好的市場環境。因此可以預見，隨著一系列改革的深入，我國的董事責任保險將會擁有一個完善的運行平台，從而進入一個新的發展階段。值得注意的是法制環境的完善過程也正是法律法規變動的過程，作為對法律依附性很強的產品，保險公司要注意及時研究有關的情況，對產品本身作出相應的調整，以適應市場需求的變化，這樣才能把握住時機，最大限度地贏得市場。

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